10.
2000

Spammer-Ausreden

Hits
Nach Erfahrung der Kanzlei Richter Berlin bringen Spammer immer wieder dieselben faule Ausreden zur Rechtfertigung Ihres Tuns vor. Eine Auswahl soll hier gezeigt werden.

Lassen Sie sich also nicht so einfach hinters Licht führen, wenn es demnächst wieder mal heißt ...


... tut uns leid, aber wir haben Ihre Daten mit Werbeeinwilligung von XYZ bezogen.

Spammer sind ein geselliges Völkchen. Recht häufig findet man auf seiner Suche nach Verursachern von Spam sogar gleich ein ganzes Nest dieser besonders unangenehmen Spezies Mitmensch. Am interessantesten aber ist es, sie dabei zu beobachten, wenn sie sich gegenseitig die Schuld zuschieben.

So plauderte der Prozessvertreter eines von der Unternehmensgruppe Boesche mit dem Verticken von SKL-Losen beauftragten Callcenters neulich aus dem Nähkästchen:

"Die Beklagte erwirbt und erwarb - wie auch vorliegend - die vom Streitverkündeten akquirierten Kundenadressen.

Die Beklagten haben seit Existenz ihres Geschäftes grob geschätzt von dem Beklagten ca. 120 000 Adressen von mit derartigen Anrufen einverstanden erklärten Personen bezogen. Durchgehend wurde und wird den Beklagten seitens des Streitverkündeten zugesichert, dass es sich in diesem Sinne um einwandfreie, geprüfte Adressen handelt."

Daher, so das Callcenter, solle man sich doch an den Auftraggeber wenden. Nun ja, die hatten sich witzigerweise in diesem konkreten Fall schon längst strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet, aber das sei hier nur am Rande erwähnt.

Das Landgericht Koblenz stellte in seinem Urteil vom 01.04.2008 zum Aktenzeichen 1 O 273/07 fest, dass es allein auf die Frage ankommt, ob eine Einwilligungserklärung tatsächlich vorlag und dass hierfür der Werbende allein voll darlegungs- und beweispflichtig ist.

"Die telefonische Ansprache der Kläger zu Werbezwecken erweist sich auch nicht aufgrund einer wirksamen Einverständniserklärung der Klägerin zu 2) als gerechtfertigt. Eine solche haben die Beklagten jedenfalls nicht schlüssig dargetan. Sie haben insoweit lediglich pauschal behauptet, die Klägerin zu 2) habe der Firma Boesche gegenüber mittels einer Internetseite ein entsprechendes Einverständnis erklärt. Die Firma Boesche habe dieses dann geprüft. Dies reicht indes nicht aus, um der den Beklagten insoweit obliegenden Darlegungslast zu genügen. Anhand des vorstehend wiedergegebenen pauschalen Vorbringens ist dem Gericht eine Prüfung der Rechtswirksamkeit einer solchen möglichen Einverständniserklärung der Klägerin zu 2) nicht ansatzweise möglich. Einzelheiten hinsichtlich der Art und Weise der Abgabe der Beklagtenseits behaupteten Erklärung sind weder hinreichend substantiiert dargetan noch sonst irgendwie
ersichtlich, so dass der Kammer eine sachgerechte Prüfung der §§ 116 ff, 305 ff BGB nicht möglich ist. Dies geht jedoch zu Lasten der Beklagten. Diese tragen nämlich die Beweislast für die Rechtfertigung des Eingriffs, also dafür, dass der Adressat des jeweiligen Anrufs diesem vorher zugestimmt hat oder das Einverständnis vermutet werden kann (vgl. LG Berlin, MMR 2002, 631, 633; KG, MMR 2002, 685; LG Düsseldorf, Urt. v. 11. Februar 2004 - 120384/03 -; AG Hamburg, GRUR-RR 2005,399)."

Völlig unerheblich ist es hingegen, ob das Callcenter davon ausging oder auch nur hätte ausgehen dürfen, dass eine Erklärung Dritten - hier also der Firma Boesche gegenüber abgegeben wurde. Dies ist eine Frage des Verschuldens und hierauf kommt es für den Unterlassungsanspruch gerade nicht an, so die Koblenzer Richter:

"Im Übrigen kann dahin stehen, ob es der Beklagten zu 1) tatsächlich erkennbar war, dass die Kläger nicht in die von ihr betriebene Telefonwerbung eingewilligt hatten. Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog setzt nämlich allein einen objektiv widerrechtlichen Eingriff in ein gemäß § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht voraus; auf ein Verschulden des Täters oder dessen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kommt es hingegen nicht an (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., Einf v § 823, Rdnr. 19)."

Zu demselben Ergebnis - wenn auch mit anderer, auf Verschulden abstellenden und daher einer Mindermeinung entsprechenden Begründung - kam auch das Amtsgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.04.06 zum Aktenzeichen 31 C 1363/06. Schuldlosigkeit, so die Richter, sei regelmäßig noch nicht allein dadurch dargetan, dass behauptet wird, vom Datenverkäufer sei zugesichert worden, dass die gekauften Daten mit Einwilligungen zu Werbezwecken erhoben worden. Zumindest fahrlässig handele, wer sich allein auf eine solche Zusage verlässt, ohne diese auch nachzuprüfen.


KommentarLetztlich ist es also - und dies gilt entsprechend auch für andere Werbeformen wie E-Mail- oder Faxwerbung - stets ausschließlich das Problem des werbenden Callcenters, wenn es irgendwo Daten einkauft, die sich als völliger Schrott erweisen. Was auch völlig richtig ist, denn soll etwa der Belästigte dieses Risiko tragen? Und im übrigen: Wer glaubt hier denn ernsthaft an die Geschichte von der Unschuld vom Lande?

... wir betreiben gar keine Werbung, sondern wissenschaftliche Marktforschung!

Eine insbesondere in letzter Zeit häufig verwendete Argumentation von Telefonspammern ist die, dass man Wissenschaft statt schnöder, allein am Mammon orientierter Produktförderung betreibe. Dabei gehen die Werber oft nicht einmal ungeschickt vor.

Innerhalb eines Gesprächs oder vor dem eigentlichen Werbetelefonat wird einfach eine Umfrage vorgeschaltet. So lassen sich potentielle Opfer Kunden bereits vor der eigentlichen Werbung identifizieren. Kommt es zur Unterlassungsforderung, wird darauf verwiesen, dass man doch nur eine werbefreie Umfrage gemacht habe. Doch auch hierbei handelt es sich lediglich um eine letztlich nutzlose Spammer-Ausrede, denn die Rechtsprechung ist diesen Rechtfertigungsversuchen eindeutig entgegengetreten.

Bereits im Jahre 2002 stellte das Oberlandesgericht Stuttgart fest, dass eine als Meinungsbefragung über eine zuvor übersandte Printwerbung getarnte Telefonwerbung wettbewerbswidrig ist:

"Die gleichen Grundsätze wie für eine unaufgeforderte Telefonwerbung gelten auch für unaufgeforderte Verbraucherumfragen, die von Marktforschungsunternehmen im gewerblichen Auftrag durchgeführt werden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. § 1 UWG Rn. 67; GA Nr. 1/96, WRP 1997, 298).

b) Zu Recht hat das Landgericht den Telefonanruf der Beklagten im Ausgangsfall (Jürgen Sch.) als wettbewerbswidrige Telefonwerbung gewertet. Denn auch dabei ging es der Beklagten letztendlich nur um Werbung für ihr Produkt. Dafür genügt es nämlich, dass der Anruf bezweckt, die Aufmerksamkeit des Angerufenen auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (Köhler in Köhler / Piper, UWG, 2. A., § 1 Rn. 149) - hier geschehen durch die Frage der Mitarbeiterin der Beklagten, wie der Angerufene deren vorausgegangene Werbung beurteile und ob ihm insbesondere aufgefallen sei, dass darin ein kostenloses Probeheft angeboten werde.

Mit dem Begriff der Marktforschung vernebelt die Beklagte doch nur diesen eigentlichen Zweck, nämlich die Absatzförderung für ihre Produkte. Auch die von der Beklagten unter dem Schlagwort Marktforschung (umständlich) beschriebene "Überprüfung der Wirkung der vorangegangenen Werbung" (BB S. 2 - letzter Absatz) ist letztendlich doch nur auf diesen einen Zweck hin ausgerichtet.

c) Dass sich dem Angerufenen dieser Zweck deshalb nicht sofort erschließt, weil die Beklagte ihr eigentliches Ziel, nämlich Absatzförderung, mittels einer Meinungsbefragung kaschiert, macht die rechtliche Beurteilung sogar noch klarer. Denn einen Anruf mit offensichtlichem Werbezweck kann der Angerufene in der Regel relativ schnell dadurch beenden, dass er deutlich sein mangelndes Interesse an der beworbenen Leistung bekundet. Anders ist dies, wenn der Angerufene (zunächst) nur nach seiner Meinung gefragt wird. Will der Angerufene ein solches Gespräch ähnlich schnell beenden, muss er sofort erklären, dass er gar nicht erst bereit ist, sich auf die Befragung einzulassen. Die für diese vermeintliche Unhöflichkeit notwendige Überwindung werden viele Angerufene nicht aufbringen, zumal sie es mit einem psychologisch geschulten Anrufer zu tun haben (vgl. zu diesem Aspekt BGHZ 141, 127 - vorletzter Abschnitt). Die von einer telefonischen Meinungsbefragung ausgehende Störung wird deshalb häufig sogar intensiver sein als die Belästigung durch einen Telefonanruf mit ausdrücklich erklärtem Werbezweck (so der Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen zum Thema "Telefonumfragen von Marktforschungsunternehmen" - WRP 1997, 298)."

(Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17.01.2002, AZ: 2 U 95/01)

Im Jahre 2005 beurteilte das Oberlandesgericht Oldenburg ein Telefaxschreiben, in dem auf eine durchzuführende Befragung von Ärzten zum Thema der Behandlung des "Morbus Bechterew" hingewiesen und für eine entsprechende Mitwirkung des Adressaten an dieser Befragung geworben wurde, als wettbewerbswidrig. Wichtiger Argumentationspunkt war unter anderem die Tatsache, dass - wie übrigens bei vielen angeblich rein wissenschaftlichen Marktforschern - in der Eigendarstellung des Unternehmens die wahre gewerbliche, d. h. absatzfördernde Intention der Forschung recht deutlich zum Ausdruck kam:

"Die Übersendung des Faxschreibens erfolgte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Beklagten und stellte sich als Wettbewerbshandlungen dar. Die Beklagte bietet mit dem Ziel der Gewinnerzielung gegen Entgelt Dienstleistungen im Bereich der angewandten, Produkt- und Marktforschung für andere, an solchen Daten interessierte Unternehmen an. Es geht dabei darum - wie sich aus der Selbstdarstellung der Beklagten auf ihrer Homepage ergibt -, anderen Unternehmen (im Wettbewerb) zu helfen, "ihre Kunden und Märkte noch besser zu verstehen und... (ihnen, den Auftraggebern) Informationen als Grundlage für strategische und operative Unternehmensentscheidungen zu liefern.“

(...)

Nach den Erörterungen, der Anhörung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Beklagten und Vorlage des für die Befragung verwendeten Fragebogens im Verhandlungstermin vor dem Senat ist festzustellen, dass es auch mittelbar um die Förderung fremden Wettbewerbs ging, nämlich den der Auftraggeberin der Befragung (des Arzneimittelherstellers W ...). Nach Darstellung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten sollten sog. Tiefeninterviews durchgeführt werden, für die ca. 30 Ärzte geworben werden sollten, um vorhandene Hypothesen zu überprüfen hinsichtlich der Diagnoseentscheidungen, des Therapieverhaltens und des entsprechenden Kenntnisstandes von Orthopäden zu „Morbus Bechterew“. Dabei sollte sich die Befragung insbesondere auch auf die auf dem Arzneimittelmarkt vorhandenen, bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten „Biologicals“ und das hier von der Auftraggeberin angebotene Produkt „E ...“ beziehen. Das hierzu durch die Interviews gewonnene Datenmaterial ist sodann - so die Angaben des Geschäftsführers - von der Beklagten an die Auftraggeberin weitergegeben worden, ohne dass die Beklagte Einfluss auf die weitere Verwendung der Daten hatte. Letztlich ging es - wie der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten eingeräumt hat - auch darum, durch die Umfrage bei den Ärzten der Auftraggeberin Datenmaterial zu verschaffen, das für gezielte Informationsmaßnahmen gegenüber Ärzten, den Vertrieb und letztlich die Förderung des Absatzes des Produkts der Auftraggeberin hilfreich war. Der im Verhandlungstermin von der Beklagten zur Einsicht vorgelegte Fragebogen hat letzteres bestätigt. Nach eingangs gestellten Fragen zur Diagnose und Therapie bei "Morbus Bechterew", zu den den befragten Ärzten bekannten Therapieverfahren und Medikamenten folgten im letzten Drittel des aus 61 Fragen bestehenden Fragenkatalogs gezielte Fragen zu bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten Biologicals und insbesondere auch zu dem von der Auftraggeberin vertriebenen Medikament “E ...“, zu Konkurrenzprodukten sowie zu relevanten Service- und Marketingmaßnahmen hinsichtlich dieses Medikaments der Auftraggeberin. Der letzte Teil des Fragebogens ließ damit eindeutig erkennen, dass es - aus wertender Sicht des Senats wohl sogar vornehmlich - um die Gewinnung von Tatsachenmaterial für die Auftraggeberin ging zur gezielten Information und Werbung gegenüber mit der Behandlung von "Morbus Bechterew" befassten Ärzten und damit letztlich um die Optimierung des Vertriebs und Förderung des Absatzes des von der Auftraggeberin angebotenen Produkts "E ...". Danach war die mit dem hier relevanten Faxschreiben angekündigte und beworbene Befragung zumindest auch auf die mittelbare Förderung fremden Wettbewerbs gerichtet.

An einer Wettbewerbshandlung der Beklagten kann nach alledem kein Zweifel bestehen."

(Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 24.11.2005, AZ. 1 U 49/05)

Im Jahre 2006 wertete das Landgericht Berlin Werbeanrufe zu Marktforschungszwecken (Umfrage zur Berliner S-Bahn) als rechtswidrig. Man könne statt auf Telefonumfragen bei Unbekannten durchzuführen, sich einen repräsentativen Kreis von Personen schaffen, die mit Telefoninterviews zuvor ihr Einverständnis erklärt haben:

"Der Grad der mit Telefonanrufen zum Zwecke der Beteiligung an Marktforschung einhergehenden Belästigung ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht geringer zu bemessen als der von unerlaubten Werbeanrufen, bei denen die ständige Rechtsprechung das Interesse des Angerufenen an einem ungestörten Aufenthalt in seinem häuslichen Bereich höher bewertet als das Interesse des Gewerbetreibenden an einer effizienten und kostengünstigen Werbemöglichkeit. Hier wie da ist der Empfänger, der sich auf das Telefonat im Gegensatz zum Anrufer nicht vorbereiten kann, gezwungen, das Gespräch aus der Situation heraus beenden, ohne unhöflich zu erscheinen. Während dies bei einer Produkt- oder Dienstleistungswerbung noch durch einen Verweis auf einen mangelnden oder bereits gedeckten Bedarf zu bewerkstelligen sein mag, lässt sich ein Argument gegen die Teilnahme an einer vermeintlich allgemeinen Forschungsinteressen dienenden Umfrage weniger schnell finden. Die Kammer teilt daher die Ansicht des OLG Stuttgart in GRUR 2002,457,458 - telefonische Kundenwerbung durch Meinungsforschungsunternehmen - , wonach die von einer telefonischen Meinungsumfrage ausgehende Störung in vielen Fällen sogar als intensiver zu bewerten ist als diejenige, die von einem Telefonanruf mit erkennbarem Werbezweck ausgeht.

Die Beklagte wird durch das Verbot, ohne vorherige Einwilligung des Angerufenen telefonisch Verkehrsumfragen durchzuführen, nicht unzumutbar in ihren Rechten beeinträchtigt. Ihr ist zwar zuzugeben, dass sich Erhebungen der in Rede stehenden Art im Gegensatz zur Produktwerbung kaum effektiv per Briefpost durchführen lassen, weil die Spontaneität der Antworten fehlt und die Rücklaufquote in der Tat zu gering ausfallen dürfte, um dem Ergebnis die notwendige Verbindlichkeit zu verleihen. Gleichwohl stehen der Beklagten andere Wege offen. So kann sie derartige Umfragen in den öffentlichen Straßenraum verlegen. Ferner bleibt es ihr unbenommen, sich zuvor um die Einwilligung der Angerufenen zu bemühen. Das kann z. B.
durch die Versendung schriftlicher Anfragen mit der an den Empfänger gerichteten Bitte geschehen, sich für einen bestimmten Zeitraum, beispielsweise ein Jahr, für telefonisch durchzuführende Marktforschungsinterviews zur Verfügung zu stellen. Damit einhergehende Einschränkungen der Aussagekraft der Ergebnisse sowie mit dieser Verfahrensweise möglicherweise verbundenen Mehrkosten muss die Beklagte zur Wahrung der absolut geschützten Rechte Dritte hinnehmen. Das gilt erst recht für Erhebungen der vorliegenden Art, die ausschließlich die individuellen Interessen des Auftraggebers im Auge haben. Nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Fragebogen diente die Erhebung dem Ziel, die Verkehrsbekanntheit der Berliner S-Bahn und ihrer Werbung zu ermitteln. Das Ergebnis fördert damit ausschließlich das wirtschaftlichen Fortkommen dieses Verkehrsunternehmens, das seine zukünftigen Werbemaßnahmen zur Steigerung ihrer Effektivität daran ausrichten kann. Einen übergeordneten, allgemein interessierenden und verwertbaren Erkenntnisgewinn kann die Kammer nicht entdecken."

(Landgericht Berlin, Urteil vom 30.05.2006, Az. 16 O 923/05)

Vergleichbar urteilte kurz danach das Landgericht Hamburg:

"Die durch die streitgegenständlichen Telefonanrufe verursachte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Verfügungsklägers ist rechtswidrig. Dies ergibt eine Abwägung zwischen den geschützten Rechtsgütern der Parteien. Bei der Abwägung ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass Telefonwerbung nach gefestigter Rechtsprechung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen darstellt (vgl. nur LG Hamburg, Beschluss v. 14.2.2005, Az. 315 T 1/05). Für den Bereich des Lauterkeitsrechts ist diese Rechtsprechung durch die Regelung des § 7 II Nr. 2 UWG gesetzlich bestätigt worden. Zwar geht es vorliegend nicht um Werbung i. e. S., sondern um unverlangte Telefonanrufe zu Marktforschungszwecken. Die Kammer ist indes der Auffassung, dass auch Umfragen zu Marktforschungszwecken der Werbung gleichzustellen sind, wenn sie von Marktforschungsunternehmen im Auftrag anderer Unternehmen durchgeführt werden und mittelbar der Absatzförderung dienen, insbesondere wenn Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit Produkten und Dienstleistungen der Auftraggeber erfragt werden (so OLG Stuttgart, GRUR 2002, 457, 458; Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen in WRP 1997, 298; Köhler, Kommentar zum UWG, § 7 Rn. 42). Vorliegend sind diese Voraussetzungen gegeben. Aus dem von der Beklagten als Anlage BB 2 (BI. 127ff GA) eingereichten Fragebogen, der der streitgegenständlichen Umfrage zugrunde lag, ist ersichtlich, dass Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit dem Produkt des Auftraggebers abgefragt werden.
Auch bei Anrufen zu Marktforschungszwecken überwiegt demnach das Interesse des einzelnen Betroffenen, ein Eindringen in seine Privatsphäre zu verhindern, gegenüber den Interessen des Marktforschungsunternehmens. Zwar ist auch dessen Tätigkeit grundrechtlich geschützt. Auf die im Grundsatz nach Art. 5 III GG schrankenlos gewährte Forschungsfreiheit kann sich die Verfügungsbeklagte jedoch nicht berufen. Im Bereich der Marktforschung wird die Verfügungsbeklagte vorrangig unternehmerisch tätig, da sie - wie bereits erläutert - im Interesse der wenigstens mittelbaren Förderung der Produkte ihrer Auftraggeber tätig wird, indem sie Informationen für betriebspolitische Dispositionen sammelt, besonders zur Erkundung neuer Absatzmöglichkeiten, für den zweckmäßigen Einsatz von Werbemitteln oder für die Anpassung an veränderte Verbrauchergewohnheiten.

Hierbei ist es unerheblich, dass die angewandten Verfahren wissenschaftlichen Kriterien genügen, da es nicht auf die Methodik, sondern auf den Zweck einer durchgeführten Umfrage ankommt. Maßgeblich ist, dass der Grad der mit Telefonanrufen zum Zwecke der Marktforschung einhergehenden Belästigung nicht geringer zu bemessen ist als der von unerlaubter Telefonwerbung. Die mit dem Eindringen in die Privatsphäre des Angerufenen verbundene Belästigungswirkung ist die gleiche (vgl. Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen in WRP 1997, 298)."

(Landgericht Hamburg,Urteil vom 30.06.2006, Az: 309 S 276/05)

Das Landgericht Berlin bekräftigte in der Folge in seinen Entscheidungen vom 18.07.2006, AZ. 15 O 522/06 und vom 30.01.2007, AZ: 15 O 66/07 die bisherige Rechtsprechnung zur telefonischen Marktforschung und wurde hierin unter anderem mit einem Hinweisbeschluss des Kammergerichts vom 12.12.2007 zum Aktenzeichen 10 U 210/06 bestätigt. In einer weiteren Entscheidung erstreckte das Landgericht Berlin die Rechtsprechung auch auf auf E-Mail-Umfragen (hier für Radio-Programme):

"Der Aufruf per eMail zur Teilnahme an einer Meinungsumfrage verstößt gegen §§ 823, 1004 BGB und ist daher zu unterlassen. Denn das Zusenden einer eMail stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) des Adressaten dar, wenn - wie hier - nicht dessen ausdrückliches oder mutmaßliches Einverständnis vorliegt (vgl. LG Berlin - ZK 15 - MDR 2001, 391). Denn es wird vergleichbar der unerwünschten Telefax-Werbung die negative Informationsfreiheit des Adressaten unzumutbar beeinträchtigt (Kammer in: NJW 2002, 2569, 2570 m.w.N.). Es ist gleich, ob die eMail zu Werbezwecken oder zur Marktforschung in Gestalt einer Meinungsumfrage erfolgt (KG, Hinweisschreiben vom 12. Februar 2007 - 10 U 210/06 -). Hinzu kommt, dass diese Versandmethode wegen ihrer geringen Kosten und ihres minimalen Aufwands den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trüge, ließe man sie zu, während die Adressaten sich einer unübersehbaren Flut von ungewollten eMails gegenübersähen, unter denen die eigentlichen Nachrichten unterzugehen drohten. Zudem kann das elektronische Postfach überlaufen mit der Folge, : dass auch wichtige Sendungen an den Absender als unzustellbar zurückgehen."

(Landgericht Berlin, Beschluss vom 01.10.2007, AZ: 16 T 8/07)

Im Jahre 2008 schließlich urteilte das Amtsgericht Rathenow in einem von mir in eigener Sache durchgeführten Verfahren wegen eines Anrufes für eine der berüchtigten Umfragen zum Thema "Steuern und Rente" auf derselben Linie und wurde vom Landgericht Potsdam als Berufungsinstanz bestätigt (einstweiliges Verfügungsverfahren, Hauptsacheverfahren läuft derzeit noch):

"Der am 04.10.2007 gegen 13 :30 Uhr auf dem Telefonanschluss des Verfügungsklägers eingegangene Telefonanruf stellt eine rechtswidrige Verletzung eines gemäß § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsguts des Verfügungsklägers, nämlich seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Artikel 2 GG, dar.

Ein ohne Einwilligung erfolgter Telefonanruf verletzt in erheblicher Weise die Privatsphäre des Angerufenen. Jedermann hat einen Anspruch auf Ungestörtheit in seinem privaten Bereich, in dem er geschützt vor Störungen von außen tun und lassen können soll, was er möchte. Unabhängig vom Inhalt eines Anrufs tritt eine erhebliche Belästigung und Störungen in diesem Bereich schon durch das unvermittelte Rufsignal, das den Angerufenen bei seiner jeweiligen Tätigkeit unterbricht, ein. Weder die Unterhaltung des Telefonschlusses als solches noch die Veröffentlichung der Telefonnummer im öffentlichen Telefonbuch stellt eine Einwilligung mit Anrufen, wie sie der Verfügungskläger auch am 04.10.2007 erhalten hat, dar. Der Anschlussinhaber lässt sich im Allgemeinen den Anschluss im eigenen Interesse legen, das heißt um davon entsprechend seinen eigenen Interessen Gebrauch zu machen und um von Personen, die ein anzuerkennendes Bedürfnis für die Benutzung des Telefons haben, erreicht zu werden. Die konkludente Einwilligung beschränkt sich auf Anrufe, die im weitesten Sinne auch den Interessen des Anschlussinhabers dienen und von Personen herrühren, die mit dem Anschlussinhaber in einer rechtlichen oder sozialen, privaten oder geschäftlichen Beziehung bestehen. Der Anruf vom 04.10.2007 erfolgte demgegenüber jedoch ausschließlich im eigenen Interesse des Anrufers ohne einen vorherigen sozialen Anlass oder Kontakt.

Die durch den Anruf vom 04.10.2007 verursachte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Verfügungsklägers ist auch rechtswidrig. Dies ergibt eine Abwägung zwischen den geschützten Rechtsgütern des Verfügungsklägers und den zumindest über die Berufs- und Gewerbefreiheit ebenfalls grundrechtlich geschützten Rechten des Anrufers. Der Schutz der Privatsphäre ist nämlich vorrangig gegenüber wirtschaftlichem Gewinnstreben. Denn die gewerblichen Interessen können auch dadurch verfolgt werden, dass vor der Befragung zu Marktforschungszwecken das Einverständnis der Befragten eingeholt wird."

(Amtsgericht Rathenow, Urteil vom 10.01.2008, AZ. 4 C 632/07)

Im Ergebnis ist festzustellen, dass inzwischen eine gefestigte Rechtsprechnung existiert, die von einer Rechtswidrigkeit unerbetener Kontaktaufnahmen per Telefon, Fax bzw. elektronischer Nachricht zum Zwecke der Meinungs- und Marktforschung ausgeht. Soweit die Marktforschungsunternehmen Entscheidungen wie zum Beispiel des OLG Thüringen vom 23.10.2002, RDV 2003, 246 oder des OLG Karlsruhe, WRP 2002, 338 zitieren, handelt es sich um nicht vergleichbare Sachverhalte, da es dort um unerbetene Anrufe zur Unterbreitung eines Jobangebotes ging.

Die Behauptung der Callcenter-Agenten, man betreibe wissenschaftliche Forschung, ist demnach nicht nur in der Regel glatt gelogen und manchmal ein bloßer Türöffner für dubiose Kapitalanlagefirmen, sondern gegenüber Personen, die zur Kontaktaufnahme keine Zustimmung gegeben haben, auch vollkommen unerheblich.

Instruktiv ist auch die spezielle Themenseite des Hamburger Kollegen Hans U. Geisler, die ich an dieser Stelle abschließend ausdrücklich empfehlen möchte.

 

... auf dem Fax stand aber extra "Dieses Fax erhalten Sie nur einmalig"!

Geradezu ein unausrottbarer Klassiker der Faxspammerausreden ist die Behauptung, eine Glossary Link Abmahnung sei unnötig, denn es handele sich um eine einmalige Aktion.

Unerschütterlich wird auch von anwaltlichen Vertretern der unseriösen Werber immer wieder vorgetragen, die ausgesprochene Abmanhnung sei aus diesem Grunde unberechtigt bzw. das durch den Werbeadressaten angestrengte gerichtliche Verfahren sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses zum Scheitern verurteilt.

Betrachtet man die Sache jedoch einmal nüchern, so muss man sich fragen, wieso man denn darauf vertrauen soll, dass derjenige, der bereits einmal einen Rechtsverstoß durch belästigende Werbung begangen hat, dies denn nun zukünftig unterlassen soll, obwohl ihm keine besondere Sanktion zuteil wurde oder künftig droht. Letztlich stellt doch die auf dem Werbefax angebrachte schriftliche Klausel, es handele sich um eine einmalige Werbeaktion, nichts anderes, als ein bereits bei Vornahme der rechtswidrigen Handlung pauschal abgegebenes - nicht strafbewehrtes - Unterlassungsversprechen dar. Dieses aber genügt in der Regel nicht zur Ausräumung der Gefahr einer erneuten Rechtsverletzung, welche nach einem erstmaligen Rechtsverstoß vermutet wird. Vielmehr ist statt eines einfachen Unterlassungsversprechens nach einem Erstverstoß eine Unterlassungserklärung erforderlich, welche mit einer hinreichend empfindlichen Vertragstrafensanktion versehen ist, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen und weiteren rechtliichen Schritten des Verletzten den Boden zu entziehen.

Das Landgericht Berlin beispielhaft hierzu in seinem Urteil vom 10.05.2007 zum Aktenzeichen 52 0 54/07 in einem Fall der Faxwerbung eines Autohändlers aus Minden, der unter Tarnidentität für Autoankäufe geworben hatte:

"Die Wiederholungsgefahr, die durch die Erstbegehung indiziert wird, ist damit auch noch nicht beseitigt.
Auch wenn der Antragsteller selbst davon ausgeht dass angesichts des Verhaltens von Herrn K(...) mittlerweile Maßnahmen getroffen worden sind, um eine weitere wettbewerbsschädigende Verwendung der dem Antragsgegner zuzuordnenden E-Mail-Adresse zu verhindern, reicht dies nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Weder der bloße Wegfall der Störung, noch die Zusage des Ver/etzers, von Wiederholungen des Wettbewerbsverstoßes abzusehen, genügen für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr (Bornkamm in Hefermehll Köhler/Bornkamm, a. a. 0., § 8 Rn. 1.39 m. w. N.). Diese kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Die Erledigung der Hauptsache konnte daher nicht festgestellt werden."

Soweit in diesem Zusamenhang von Seiten der Spammer desöfteren auf ein Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 15.05.2001 zum Aktenzeichen 11 C 188/01 verwiesen wird, so lässt sich auch damit kein Blumentopf gewinnen. Zugrunde lag ein Fall einer einmaligen unerbetenen Faxwerbung an einen Verbraucher. Das Gericht hatte im einstweiligen Verfügungsverfahren den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung abgelehnt, der Verfügungsanspruch bestehe nicht. Zum einen handelt es sich um eine schon damals von der juristischen Fachwelt glatt verrissene Fehlentscheidung eines vereinzelten Amtsgerichts, in der auf eine Rechtsprechung zur Briefkastenwerbung Bezug genommen wird und diese - entgegen der schon damals nahezu einhellig entgegenstehenden Rechtsprechung - auch auf die Faxwerbung angewendet wird:

"Das Gericht folgt der Rechtsprechung zu Brief- und Prospektwerbung, in der ausgeführt ist, dass diese Art der Werbung grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden ist. Sie dient nicht zuletzt dem Interesse der Verbraucher."

Zum anderen war die damalige Rechtslage noch allein von der Rechtsprechung konkretisiert worden. Mittlerweile liegen jedoch mit den expliziten Regelungen zur Faxwerbung in § 7 II UWG glasklare Äußerungen des Gesetzgebers dergestalt vor, dass die Zulässigkeit von Faxwerbung - gleich ob an Verbraucher oder Gewerbetreibende! - ein vorheriges Einverständnis erfordert (Opt-In-Modell).

Insofern gilt: Strafbewehrt unterwerfen oder Gerichtsentscheidung nehmen. Alles andere wird bei konsequenter Rechtsverfolgung in des Spammers Hose gehen.

... das ist gar keine Werbung, sondern eine Einladung zu einer Promi-Party!

Diese zwar nicht besonders einfallsreiche, aber später noch mit einer gehörigen Portion unterhaltsam-miefiger Promi-Arroganz garnierte Spammer-Ausrede präsentierte der Anwalt eines bekannten Berliner Kudamm-Fotografen.

Ein gewerbetreibender Mandant (Medienbereich) hatte unerbeten eine E-Mail von dem Fotostudio erhalten. Im Anhang der E-Mail ein Flyer, in dem für die Abschlusssparty einer von dem Familienunternehmen zugleich betriebenen so genannten "Fotoakademie". Nach Abmahnung wegen Spam hatte der gegnerische Anwalt einen einer unerbetenen E-Mail angehängten Flyer unter anderem wie folgt gerechtfertigt:

"Es ist mir nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen Sie derartig pauschaliert und offensichtlich vorgerfertigt über "Werbung" vortragen, wenn doch offensichtlich das beanstandete Schreiben meiner Mandanten überhaupt kein Werbeschreiben darstellt (welches Produkt soll da beworben werden), sondern ein Einladung zu einer Party darstellt."

Soso eine Party-Einladung also. Privat geradezu. Kann ja jeder behaupten. Was sollen denn das für Parties sein?:

"Derartige Partys, wie die, um die es hier geht, werden von den Antragsgegnerinnen des öfteren, wenn sich ein Anlass bietet, veranstaltet. Es nehmen daran immer und regelmäßig insbesondere bekannte Berliner Persönlichkeiten aus Wirtschaft, Kultur und Politik teil, so dass die Teilnahme an diesen Veranstaltungen der Antragsgegnerinnen deswegen so begehrt ist, weil sie sehr gute Gelegenheiten bietet, Gespräche zu führen und Kontakte zu knüpfen. Die übliche Gästeliste soll hier, nicht zuletzt aus Datenschutzgründen, nicht veröffentlicht werden, würde sich aber wie das Berliner Who is Who lesen, sie enthält eine Vielzahl von Namen, die jeder kennt. Man sieht Personen und Schauspieler, die man sonst nur im Fernsehen oder im Kino betrachten kann. Der Unterzeichner beispielsweise hat bei dem letzten Fest unter anderem sehr interessante Gespräche mit einer weit über Berlin hinaus bekannten ehemaligen Autorennfahrerin und Eigentümerin eines großen Autohauses geführt."

Nun ja. Die Fotografen mögen ja ihr Handwerk verstehen. Aber in Sachen rechtmäßiger Werbung sollten Sie sich wohl besser an jemanden wenden, der sich auskennt. Einladungen zu einer Abschlussfeier eines von einem Fotostudio veranstalteten Fotolehrgangs an Nichtteilnehmer haben natürlich Werbecharakter. Mangels jeglicher Einsicht musste dann dies dann durch das Amtsgericht Charlottenburg ausgeführt werden:

"Die streitgegenständliche Email war eine Werbemail. Versteht man Werbung mit Art. 2a der Richtlinie zu irreführender und vergleichender Werbung (2006/114/EG) als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern, so ist damit auch jede Maßnahme gemeint, die zumindest mittelbar der eigenen Absatzförderung dient. Danach hatte auch die streitgegenständliche Einladung zur Unternehmensparty der Verfügungsbeklagten werbenden Charakter, da sie ersichtlich dazu diente, auf die angebotenen Dienstleistungen aufmerksam zu machen, den Bekanntheitsgrad zu erhöhen und dadurch den eigenen Absatz zu fördern."

Merke: Der Versand von Einladungen zu einer Lehrgangsparty an Nichtteilnehmer ist mittelbare Werbung.

... Sie haben uns im Rahmen eines Preisausschreibens Ihre ausdrückliche Werbezustimmung erteilt.

Viele Anbieter versuchen sich mit der Behauptung herauszureden, man habe im Rahmen eines Preisausschreibens seine Einwilligung zur Werbung, insbesondere per Telefon erteilt.

Insbesondere die Lotterieeinnahme Boesche betrieb diese Masche seit Jahren. Zum einen entspricht diese Behauptung manchmal bereits nicht den Tatsachen. So liegen mir mehrere glaubhafte Aussagen von Zeugen (insbesondere in Lotteriewerbefällen) vor, dass diese niemals an einem derartigen Gewinnspiel teilgenommen hatten, obwohl seitens der Telefonwerber derartige derartige Behauptungen zur Rechtfertigung von Telefonwerbung aufgestellt wurde.

Mir persönlich gegenüber wurde gar eine angeblich von mir ausgefüllte, tatsächlich aber schlicht gefälschte Teilnahmekarte durch die Lotterieeinnahme Boesche zur Rechtfertigung von Lotteriewerbung per Telefon vorgelegt. Es war die erkennbar Handschrift einer etwa 50 jährigen Frau, die nicht in der Lage gewesen war, meine Straße korrekt abzuschreiben.

In der Regel kommt es auf derartige ganzen Tricksereien und Täuschungsversuche jedoch ohnehin überhaupt nicht an. Mehrfach haben die Gerichte bereits den Telefonwerbern die Rote Karte gezeigt und festgestellt, dass die häufig im Kleingdedruckten versteckten, umfassenden Werbezustimmungsklauseln unangemessen benachteiligend und somit unwirksam sind.

Hierzu das Landgericht Hamburg in einer älteren, aber - schon wegen der geschilderten Details des Geschäftsmodells der Staatlichen Lotterieeinnahme Boesche - absolut lesenswerten Entscheidung:

"Aus der als Anlage B 7 vorgelegten Bestell- und Gewinnspielteilnahmekarte ist ein solches Einverständnis ebenfalls nicht zu entnehmen. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Umstand, dass der Zeuge Faust die Zeile, in der die Telefonnummer der Teilnehmer mit der Angabe „Telefon“ abgefragt wurde, nicht ausgefüllt hat. Zwar hat der Zeuge die im unmittelbaren Anschluss befindliche Angabe:

„Bitte informieren Sie mich auch über weitere Angebote und Gewinn-Möglichkeiten per Telefon (ggf. streichen)“

nicht durchgestrichen, doch belegt dies nicht sein Einverständnis. Zum einen ist die verwendete Druckschrift so klein, dass der Hinweis kaum lesbar, und damit unwirksam ist. Zum anderen ist eine formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB n.F. bzw. § 9 AGBG a.F. darstellt (BGH MMR 1999, 477 ff. – Formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung)."

(Landgericht Hamburg, Urteil vom 17.02.2004, Az.: 312 O 645/02)

Diese Auffassung wird auch vom Landgericht Berlin in ständiger Rechtsprechung vertreten. In seiner stattgebenden Entscheidung über einen Antrag meiner Person auf Unterlassung weiterer telefonischer Lotteriewerbung gegen vorgenannten Lotterieeinnehmer hat es - statt Ausführungen zur Frage der gefälschten angeblichen Einverständnisses zu machen - schlicht ausgeführt:

"Der Antragsgegner kann sich auch nicht auf die angeblich durch den Antragsteller ausgefüllte Gewinnspielkarte berufen. Selbst wenn in der Klausel, die eine Verwendung der Daten "für Zwecke des Direktmarketing sowie Werbezwecken" vorsieht, eine Einwilligung in Werbeanrufe zu sehen sein sollte, so wäre diese als AGB-Klausel gem. § 307 BGB unwirksam (s. nur BGHZ 141,124,128)."

(Landgericht Berlin, Urteil vom 21.07.2006, Az.: 15 O 527/06)

Schließlich sei noch ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm zitiert, dass ebenfalls den Telefonwerbern die angebliche Einwilligungserklärung um die Ohren schlug:

"Dem Anrufer muss deshalb eine Erklärung des Anzurufenden vorliegen, aus der er schließen darf, dieser sei mit dem Anruf zu dem betreffenden Zweck einverstanden. Legt man dies zugrunde, so genügte es nicht, dass die Zeugin O gegenüber dem Handyservice der E unter Nr. 5 der vorformulierten Auftragsbedingungen erklärt hat, sie sei damit einverstanden, dass der Handyservice sie auch telefonisch über weitere interessante Angebote informiere. Diese Einverständniserklärung war schon aus Rechtsgründen unwirksam. Dabei kann offen bleiben, ob eine vorformulierte Einwilligung eines Verbrauchers in künftige Telefonwerbung generell eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt (vgl. BGH WRP 1999, 847, 851 -Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit). Jedenfalls ist das aber der Fall, wenn die Einwilligung wie hier an versteckter Stelle mitten in einem vorformulierten Text untergebracht ist und damit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB widerspricht. Wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, dass einer solchen Erklärung aus objektiver Sicht zu entnehmen sei, der Anrufer sei damit auch mit der Werbung für andere Vertragsschlüsse mit Drittanbietern einverstanden, läge erst recht eine unwirksame Einwilligung des Kunden vor. Denn dieser wird unangemessen benachteiligt, wenn sich die vorformulierte Erklärung erkennbar nicht nur auf Werbung im Rahmen des angebahnten oder bestehenden Vertragsverhältnisses beschränkt, sondern zudem die Werbung für sonstige Vertragsschlüsse ermöglichen soll (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 820 -Telefonwerbung VI). Denn es wird dann für den Verbraucher angesichts des bestehenden Adressenhandels unüberschaubar, wer sich auf ein solches Einverständnis berufen könnte. Der Schutz des Verbrauchers vor belästigenden Anrufen wäre dadurch ausgehöhlt."

(Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 15.08.2006, Az.: 4 U 78/06)

Dutzende gleichlautende Entscheidungen sind mir bekannt. Es handelt sich also nicht nur um eine schlechte Ausrede, sondern bei der dennoch stattfindenden Telefonwerbung um vorsätzlichen, systematischen Rechtsbruch.

... da Sie selbständig sind, durften wir Ihr Einverständnis mit Telefonwerbung vermuten.

Unzählige Male habe ich es nun schon gehört: Unsere Telefonwerbung ist kein Spam, denn wir durften Ihr Einverständnis vermuten, da Sie als Anwalt Bedarf an unseren Produkten haben.

Diese tolle Rechtfertigung hörte ich bereits in Bezug auf

  • Fachliteratur
  • Prüfungsseminare für Rechtsanwaltsangestellte
  • Tinten- und Tonerkartuschen
  • Büromaschinen
  • Telefon- und Internetflatrates
  • Büroservices
  • Umzugsserviceleistungen
  • Werbeanzeigen
  • Verbandsmaterialien
  • usw.

Alle diese Produkte wurden hier schon unerbeten telefonisch beworben und zwar meist mehrfach und zwr bewußt mir als Anwalt gegenüber. Die bei weitem größere Zahl von Fällen unerbetener Telefonwerbung gegenüber meinen Mandanten lasse ich mal an dieser Stelle ebenso beiseite, wie die Werbeanrufe auf meinem Privatanschluss oder die Fälle, bei denen dem Anrufer jedenfalls nicht klar war, dass ein Anwalt angerufen wurde. Es gibt also kaum eine Produktgruppe, für deren Absatz sich die lästigen Telefonvertriebsknechte mir und meinen Mandanten gegenüber noch nicht ihre störenden Späßchen erlaubt haben. Bei mir natürlich vorzugsweise mitten im komplizierten Mandantengespräch. Auch von den Gegenanwälten kommt fast immer der Versuch, die Sache mit der Ausrede von der angeblichen Einwilligung zu rechtfertigen. Was aber gilt bei Werbeanrufen gegenüber Nichtverbrauchern?

Eine unlautere, weil unzumutbar belästigende Werbung ist gem. § 7 II Nr. 2 UWG gegeben

"bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung."

Der Gesetzgeber hat sich also bei der Regelung der Zulässigkeit von Telefonwerbung daran orientiert, ob ein Werbeanruf nur im Interesse des Anrufers (dann ist Telefonwerbung unzulässig) oder mindestens auch im konkreten Interesse des Angerufenen () stattfindet und hat sich Fallgruppen für die Annahme eines solchen beiderseitigen Interesses an Telefonwerbung aufgestellt:

  • ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung des Angerufenen (stets zur Rechtfertigung ausreichend)
  • ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung des Angerufenen (stets zur Rechtfertigung ausreichend)
  • mutmaßliche Werbe-Einwilligung (nur gegenüber Nichtverbrauchern - also bei Freiberuflern und Gewerbetreibenden - zur Rechtfertigung ausreichend)

Gegenüber Verbrauchern ist das Schutzniveau also etwas höher. Folglich das Landgericht Berlin in einer Sache, die Telefonwerbung gegenüber einem Nichtverbraucher betraf, ausgeführt:

"Es kommt darauf an, ob der Anruf im konkreten Interessenbereich des Angerufenen liegt. Das ist der Fall, wenn der Angerufene ausdrücklich oder Glossary Link konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände in sachlichen Interesse des Angerufenen vermuten konnte, so dass der Anruf dem mutmaßlichen Willen des Angerufenen entspricht."

(Landgericht Berlin, Beschluss vom 21.07.2006, AZ: 15 O 527/06)

Grundsätzlich zur Rechtfertigung ausreichend wäre also bei Nichtverbrauchern bereits, wenn die Fallgruppe mit den geringsten Anfordrungen vorläge, nämlich die des mutmaßliches Einverständnisses. Fraglich aber ist, wann man hiervon ausgehen darf. Genügt bei Telefonwerbung gegenüber Nichtverbrauchern bereits der sogenannte Sachbezug, also der potentielle Bedarf des Angerufenen an den Produkten und Dienstleistungen des Anrufers? Darf mich - mit anderen Worten - nun jeder Buchhändler, Büroartikelhändler oder Anzeigenverkäufer anrufen und mir meine Zeit stehlen, nur weil ich grundsätzlich manchmal auch Bedarf an deren Produkten und Dienstleistungen habe und somit mein Einverständnis gesetzlich zu vermuten ist? Muss man folglich als Zahnarzt gegenüber jedem einzelnen Zahntechnikbetrieb, die Druckereifirma gegenüber allen Papierhändlern und der selbständige Webdesigner gegenüber jedem Internetprovider ausdrücklich jeglicher Telefonwerbung widersprechen, damit diese endlich aufhört? Darf man sich vielleicht nicht mehr selbst auswählen, mit wem man per Telefon Angebote betreffend fremde Produkte und Dienstleistungen erörtert? Das Landgericht Berlin äußert sich hierzu glasklar:

"Davon, dass ein Werbender stets bestrebt ist, nicht außerhalb einer Zielgruppe zu werben, ist ohnehin auszugehen. Würde bei jedem zur Zielgruppe gehörenden Empfänger das Einverständnis mit dem Zusenden von E-Mail-Werbung vermutet werden, so bedeutete dies folglich eine, quasi einschränkungslose Zulassung dieser Werbeform. Entscheidend ist deshalb allein, ob im Einzelfall weitere, über den Sachbezug hinausgehende Umstände die Annahme rechtfertigen, der Empfänger werde gerade mit der konkret verwendeten Werbeform einverstanden sein (BGH NJW 1991, 2087 =BGHZ 113, 282 - Telefonwerbung IV)."

(Landgericht Berlin, Beschluss vom 21.07.2006, AZ: 15 O 534/06)

Diese hohe Hürde wird nun aber in den seltensten Fällen genommen, setzt praktisch meist eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung voraus und gilt ohnehin nur für Telefonwerbung gegenüber Nichtverbrauchern.


KommentarHand aufs Herz: Nur in absoluten Ausnahmefällen kommt man wohl unter Geschäftspartnern auf die Idee, dem anderen eine Abmahnung wegen unerbetener Werbung zu schicken. Das handhabe ich persönlich so und ich habe auch keinen meiner Mandanten je erlebt, dass er mir auch nur die Frage gestellt hat, ob man in so einem Falle rechtlich gegen den anderen vorgehen kann. Allen Möchtegern-Geschäftspartnern aber, die da meinen, sich anders als die rechtstreuen Marktteilnehmer nicht an die bestehenden Regeln halten zu müssen, sei gesagt: 1. Geschäftspartner suche ich mir gern selbst aus. 2. Eine Geschäftspartnerschaft erfordert Vertrauen. Niemand, der vorsätzlich spammt und somit zeigt, dass er sich schon um die bestehende Rechtslage nicht schert, kann erwarten, dass ich darauf vertraue, dass er sich an unsere geschäftlichen Vereinbarungen halten wird. 3. Wen das nicht vom Spammen abhält, dem sei gesagt: Spammen mag für viele eine Frage von Kosten und Nutzen sein. Aber: Es gibt viel, die daran arbeiten, dass sich das ändert. Spammen ist und bleibt ein Spiel mit dem Feuer. Wer das Zündeln nicht lassen kann, soll sich hinterher nicht beschweren, wenn er feststellt, dass er sich seine gierigen Finger recht ordentlich verbrannt hat.

... Sie hatten ja im Telefongespräch ausdrücklich Interesse an unseren Produkten gezeigt.

Unzweifelhaft zu den Best of Spammer-Ausreden gehört auch der Hinweis darauf, dass kein Spam vorliege, weil während des Werbeanrufs Interesse am beworbenen Produkt bzw. der angepriesenen Dienstleistung gezeigt wurde.

Auch hier gilt: Eine unlautere, weil unzumutbar belästigende Werbung ist gem. § 7 II Nr. 2 UWG gegeben ...

"bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung."

Der Gesetzgeber hat sich also bei der Regelung der Zulässigkeit von Telefonwerbung daran orientiert, ob ein Werbeanruf nur im Interesse des Anrufers (dann ist Telefonwerbung unzulässig) oder mindestens auch im konkreten Interesse des Angerufenen stattfindet und hat Fallgruppen für die Annahme eines solchen beiderseitigen Interesses an Telefonwerbung aufgestellt:

  • ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung des Angerufenen (stets zur Rechtfertigung ausreichend)
  • ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch stillschweigende Erklärung des Angerufenen (früher stets, seit 2009 nur noch gegenüber Nichtverbrauchern - also bei Freiberuflern und Gewerbetreibenden -  zur Rechtfertigung ausreichend)
  • mutmaßliche Werbe-Einwilligung (nur gegenüber Nichtverbrauchern - also bei Freiberuflern und Gewerbetreibenden - zur Rechtfertigung ausreichend)

Egal ob bei einem ausdrücklichen oder nur mutmaßlichen Einverständnis: In beiden Fällen stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt es bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Einverständnisses eigentlich ankommt.

Unter dem Begriff der Einwilligung ist - im Gegensatz zur (nachträglichen) Genehmigung - bereits dem Wortlaut nach eine Erklärung zu verstehen, welche zeitlich vor der Werbehandlung abgegeben wurde. Eine zur Rechtfertigung einer Werbehandlung geeignete Erklärung muss also spätestens unmittelbar vor Beginn der Werbehandlung vorliegen. Eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung), kann daher die Unzulässigkeit der belästigenden Handlung nicht entfallen lassen.

Dies gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für den Fall, dass die Billigung erklärt wird, nachdem der Angerufene zu Beginn des Gesprächs über die Identität des Anrufers und den geschäftlichen Zweck des Anrufs unterrichtet worden ist, denn in diesem Zeitpunkt ist die Belästigung bereits eingetreten. Analog sind die Fälle zu beurteilen, in denen der Angerufene gleich zu Beginn des Gesprächs eine nicht ernstlich gemeinte Testbestellung oder Informationsanforderung zum Zwecke der Ermittlung der Identität des Werbenden abgibt.

In einem Fall, bei dem eine Werbeagentur - wie fast immer natürlich mit unterdrückter Rufnummernübertragung - Telefonwerbung betrieb und der Angerufene zum Schein auf das Angebot einging, um an beweiskräftige Unterlagen zu kommen, wischte beispielsweise die 16. Kammer des Landgerichts Berlin folglich das Argument des Anrufers vom Tisch, die nachfolgende Abmahnung sei rechtsmißbräuchlich gewesen und führe dazu knapp aus:

"Das Verhalten des Antragstellers ist auch nicht widersprüchlich. Es gab keine andere Möglichkeit, um des Veranlassers namhaft zu werden, als Interesse vorzutäuschen."
(Landgericht Berlin, Beschluss vom 23.01.2007, AZ. 16 O 48/07)

Auch die 15. Kammer des Landgerichts Berlin folgt dieser Auffassung in ständiger Rechtsprechung:

"Unerheblich ist, daß der Antragsteller zunächst zum Schein auf das Angebot der Antragsgegnerin einging, da dies zur Durchsetzung seines Anspruchs (etwa: Feststellung der Identität des Anspruchsgegners) sinnvoII erscheint."
(Landgericht Berlin, Beschluss vom 27.03.2007, AZ. 15 O 209/07)


Kommentar

Auch wenn das Geschrei der Telefonterroristen - gerade bei einer zu Ermittlungszwecken gezielt gestellten Falle - hinterher groß ist: Der Verlauf des unerbeten angezettelten Werbegesprächs ist für dessen Rechtmäßigkeit vollkommen unerheblich.

... unsere Call-by-Call-Kunden haben mit uns eine bestehende Geschäftsbeziehung.

Das Telekommunikationsunternehmen Arcor kam auf den Trichter, unerbetene Telefonwerbung wie folgt zu rechtfertigen: Die angerufenen Nutzer der Spar-Vorwahl 01070 (sog. Call-by-Call) seien mit dem Anruf eine Geschäftsbeziehung mit Arcor eingegangen. Innerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung dürfe Arcor seine Kunden telefonisch beraten.

Landgericht Frankfurt hierzu: Ausrede, diese Telefonwerbung ist wettbewerbswidrig! Die gelegentliche Nutzung einer Call-by-Call-Vorwahl begründe noch keine stetige Geschäftsbeziehung.

(LG Frankfurt, Urteil vom 30.10.2007, Az.: 2-18 O 26/07)

Quelle: Artikel bei heise.de


KommentarArcor nutzte bei den Anrufen offensichtlich die Tatsache aus, dass den Call-by-Call-Telefonbetreibern die abgehende Rufnummer des Teilnehmers stets mitgeteilt wird, um den Unternehmen die Abrechnung der Einwahlgebühren zu ermöglichen. Ob im reinen Telefonbereich oder auch bei Internetverbindungen - es ist seit längerem üblich, dass Verbraucher in Zeitschriften oder über Tools wie den "Smartsurfer" nach dem günstigsten gelisteten Anbieter suchen und diesen oft nur für einen Anruf oder eine einzige Einwahl als Anbieter wählen. Die Telekommunikationsbranche hat dies mit den von ihr erfundenen tageszeitabhängigen Tarifen, die bei manchen Anbietern sogar in Bauernfängerart auch noch wöchentlich von ganz billig zu exorbitant teuer getauscht werden, geradezu provoziert. Da sammelt sich aber nun offenbar bei einigen Unternehmen ein Datenbestand an, der wohl Begehrlichkeiten weckt. Zweifelhaft ist nach meiner Auffassung auch, ob unter diesen Umständen bereits die Datenspeicherung selbst über den Zeitpunkt der Abrechnung hinaus zum Zwecke eines Anrufs rechtmäßig war.

... als Krankenkasse sind wir gesetzlich zur Beratung verpflichtet.

Eine tolle Idee zur Rechtfertigung von Telefonspam hatte die Krankenkasse Deutsche BKK, als sie in Zusammenarbeit mit der privaten Karstadt Quelle Versicherung bei ihren Mitgliedern per Telefonwerbung für den Abschluss privater Zusatzversicherungen trommelte.

Als Begründung musste diesmal der Gesetzgeber herhalten: Das allgemeine Beratungsgebot für gesetzliche Krankenkassen berechtige sie auch zur telefonischen Beratung der Mitglieder. Dem sei man mit der Telefonwerbung für die private Zusatzversicherung nachgekommen.

Landgericht Braunschweig hierzu:

Ausrede, diese Telefonwerbung ist wettbewerbswidrig!

(LG Braunschweig, Urteil vom 08.01.2008, Az.: 21 O 2945/07, nicht rechtskräftig)

Quelle: Pressemitteilung Verbraucherzentralen Bundesverband


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... wir betreiben gar keine Werbung, sondern wissenschaftliche Marktforschung!

Eine insbesondere in letzter Zeit häufig verwendete Argumentation von Telefonspammern ist die, dass ...

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... das ist gar keine Werbung, sondern eine Einladung zu einer Promi-Party!

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Unzweifelhaft zu den Best of Spammer-Ausreden gehört auch der Hinweis darauf, dass kein Spam vorlieg...

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Unzählige Male habe ich es nun schon gehört: Unsere Telefonwerbung ist kein Spam, denn wir durften I...

Montag, 31. März 2008

... Sie haben uns im Rahmen eines Preisausschreibens Ihre ausdrückliche Werbezustimmung erteilt.

Viele Anbieter versuchen sich mit der Behauptung herauszureden, man habe im Rahmen eines Preisaussch...

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Freitag, 14. März 2008

... unsere Call-by-Call-Kunden haben mit uns eine bestehende Geschäftsbeziehung.

Das Telekommunikationsunternehmen Arcor kam auf den Trichter, unerbetene Telefonwerbung wie folgt zu...

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